二是宪法（constitution）由一个含义并不固定的语词演变为一个特定的政治法律术语，它的涵义生成于对一个基本法典所承载的意义的表达。

从党的十五大提出有中国特色社会主义法律体系到党的十八届四中全会《全面推进依法治国决定》确立中国特色社会主义法治体系，中国特色社会主义法律制度建设从静态的法律规范层面上升到动态的法律实施层面，形成了法律体系与法治体系有机统一的静态与动态相结合的法律制度体系，这也充分反映了中国特色社会主义法律制度不断走向成熟和定型的制度化特点。党的十八大报告明确指出:法治是治国理政的基本方式。

习近平总书记上述讲话把中国特色社会主义国家制度与法律制度两者紧密地结合在一起来认识中国特色社会主义制度体系的特征，说明中国特色社会主义法律制度体系与国家制度体系之间存在着紧密的逻辑联系，也就是成熟的经验和做法可以上升为制度、转化为法律。法治要能发挥自身的治国理政的作用，首先要依赖于法治自身的制度化水平。从立法角度来看，如果不同立法主体之间的立法权限不清晰，存在法出多门的问题，不同的法律法规之间存在相互冲突和不一致却得不到有效的解决，国家法律与党内法规之间存在价值冲突得不到有效协调，那么，纵有各种各样的法律规范，但法律规范之间缺少有效和必要的逻辑联系，法律规范不能有效地聚集在一起发挥制度意义上的整体功能，即有规范无制度，那么，此种意义上的有法可依在实践中就会变成有法不能依，杂乱无章的法律规范根本无法造就可靠的制度秩序和法律秩序。这个时间段正好与中国共产党建党一百周年相契合，属于我们党第一个一百年的历史使命的完成期。三是制度之治左右了法治的治理功能。

党的十五大、十六大、十七大都对制度建设提出明确要求。这是由法治作为国家治理方式的基本特点决定的。结合上述学者观点和国际组织的分类统计，本文认为，就司法审查而言，将各国做法划分为实体可诉、实体不可诉（程序可诉）和基本不可诉三种模式更为直观。

基于此，国家安全审查制度不应绝对排除投资者的救济权利。国家安全概念的模糊性导致主管机关对国家安全的审查标准会根据国家利益需求的变化而变化，进而带有较为浓厚的主观判断色彩。按照世界违宪审查模式——立法机关审查模式、司法机关审查模式和专门机关审查模式的划分，我国属于立法机关审查模式。（一）赋予投资者必要的救济权利 我国《外商投资法》第35条明确规定依法作出的安全审查决定为最终决定，这说明我国的安全审查决定原则上具有豁免性，即被审查的外国投资者对安全审查决定通常不得提起行政复议和行政诉讼。

总体来看，FIRRMA坚持并扩大了外资安审决定的不可诉性，并在申诉范围、主体、时限、依据和管辖法院等方面对投资者诉诸违宪审查的权利予以规范和限制。如果再缺少程序正义，加强外资保护、促进投资自由化就会沦为一种口号，也将不利于东道国树立良好的投资环境形象。

在美国宪法中，正当程序原则也得到一定的体现，例如其宪法修正案第14条规定：不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。除安审细则外，此处的依法还应当包括依据宪法、《外商投资法》及其他与安审相关的国家立法。（五）通过提升透明度等方式完善其他监督机制 良好的监督机制和可问责性不仅应体现于外部的司法审查，还应贯穿于国家安全审查的整个过程，进而与司法审查共同构成有效的安审监督机制。其一，国家安全概念的模糊性。

上诉法院认为，本案中被审查并购交易的当事人，以其正当程序权利受到侵害为由向法院起诉的，实际上涉及总统决策程序的违宪问题，因此不受禁止对国家安全审查进行司法审查的限制。若投资者可以通过法院的诉讼程序启动对安审决定的外部监督，则可以大幅度降低因概念模糊、审查标准不清而带来的不确定性干扰。我国《外商投资法》对安审仅有一条原则性规定，安审决定具体如何作出尚有待配套立法加以解决。依法作出的安全审查决定为最终决定。

即便大多数国家并未排除甚至明确规定了安审决定的司法审查，往往也并不意味着法院在诉讼程序中实质审查安审结论的正确性，而是从法律角度审查安审程序是否存在瑕疵，即法院不能就投资是否危及国家安全及安审决定本身是否正确作出判断。事先需对案件的内容、公开听取意见的时间、地点进行预告。

当审查机关滥用权力不当审查或存在程序瑕疵时，极有可能会损及投资者的合法投资利益。（四）指定最高人民法院或特设法庭管辖此类案件 安审决定的程序性司法审查可以考虑违宪审查和一般行政审查两种路径。

因此，在《外商投资法》第35条第2款的具体配套制度构建中，我国应考虑如何平衡国家安全与投资者保护，对安审决定的司法审查作出妥善安排，具体建议如下。标准模糊、程序不透明、缺少外部监督的外资安审，更是与东道国促进和保护外资的目标背道而驰。此外，亦可考虑在双边投资协定中就安审的司法审查引入对等原则，以避免在反制特定国家时限于被动。程序正义原则作为约束政府行为、保护投资者的重要原则，涉及整个安全审查制度的方方面面，例如提高程序透明度、保障投资者必要知情权等，而不仅仅限于安审决定的实质性司法审查。新的条例允许欧盟委员会审查对可能在安全或公共秩序方面对多个成员国构成威胁或涉及欧盟利益的投资，虽无权发表否定性意见，但可向投资涉及的成员国提出无拘束力的意见。例如，一方面，问责制有助于从程序上保障外国投资者的权利，使其享有知情权和救济权，增强国家安全审查的透明度。

2009年5月，OECD发布的《与国家安全有关的外国投资政策指南》为东道国对外资进行安全审查确立了应遵循的四项原则：非歧视（non-discrimination）、透明度和可预见（transparency/predictability）、监管的均衡性（regulatory proportionality）、问责制（accountability），以帮助各国秉承善意而非保护主义来采取与国家安全相关的投资措施[xx]。在配套立法的制度设计中，我国可考虑采用允许对国家安全审查进行程序审查但限制对其进行实质审查的做法。

同时，东道国通常也有保护投资者合法利益、促进投资自由化的义务。就现阶段而言，赋予投资者救济权利的更为现实的路径是完善一般行政审查，可考虑将安审决定的司法审查权交由指定高级别法院或特设法庭进行专属管辖。

（三）国家安全和投资自由化之间的平衡 国家安全审查作为投资管理的一种方式，与投资促进和投资自由化之间具有密切的联系，会对投资促进和投资自由化产生重大影响。其四，尽管外资安审制度作为一般性制度适用于所有外国投资者及其投资项目，而非针对特定投资者，但是其本身所具有的政治性特征，往往导致主管机关在审查外国投资时，还会考虑投资者母国与本国之间的关系以及双方国际政治立场是否对立，从而在相同或者类似的投资项目上对来自不同国家的投资者进行区别对待。

（二）程序正义视角的投资者保护 尽管安审是各国基于国家主权所应有的权力，是保护国家安全的一道有效防线，但由于国家安全审查的内核是政治问题，安审实体标准模糊，这一制度也可能成为东道国政府阻挠外国投资进入的合理借口。此前，对外国直接投资的审查是欧盟成员国的专属责任，欧盟层面没有基于安全或公共秩序的单一集中外资审查机制。我国《外商投资法》的颁布，从法律的层面规定了建立外商投资国家安全审查制度，具有十分重要的意义。文章来源：《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2020年第3期。

此外，在日本2017年对《外汇及外国贸易法》修法前，依据该法第57条的要求：若依据第56条所提出的异议和审查请求未作出决定或裁定，投资者不能够针对否定性国家安全审查结论提起取消处分的诉讼。出于对程序正义和保护外国投资者合法权益的考量，在落实该条第2款的具体配套工作中，我国应考虑赋予外国投资者必要的司法审查救济权利，在有效保障国家安全的前提下提升投资保护水平。

（六）注意安审决定与投资条约的衔接 赋予安审决定必要的司法审查，打造一整套监督和问责机制，有助于我国避免因违反投资协定保护义务及透明度规则而面临的被诉风险。除个别国家之外，外资安审在大多数国家尚处于制度构建的初步摸索阶段，相关审查实践较少，诉诸司法审查的案例尤为匮乏。

从一般意义上来说，正当程序体现的法治精神要求任何行政行为都应受到法律制约和监督，国家安全审查行为也不例外。作出的安全审查决定为最终决定与依法作出的安全审查决定为最终决定在豁免程度上应作不同理解。

国家安全概念的政治性色彩可从几个方面来理解。基于对国家安全与程序正义两类价值取向的不同侧重，各国对于安审决定是否应当受到当地司法审查采取了不同立场。因此，各国立法均避免对国家安全进行清晰界定或采取穷尽式列举。二是总统在d条第4款下的裁定，即有可靠的证据表明，总统认为行使控制权的外国利益可能采取损害国家安全的行动的裁定[x]。

如果裁决涉及保密信息，这些信息将由法官进行非公开查阅并保密[xi]。与此相反，依法作出的安全审查决定为最终决定意味着只有依据法律规定作出的安全审查决定才为最终决定。

2018年8月13日，美国总统特朗普正式签署《外国投资风险评估现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018 ，以下简称FIRRMA）。此外，美国政府管理和预算办公室、经济指导委员会、国家安全委员会、国家经济委员会、国土安全委员会、国家情报局和劳工部等亦可作为观察员参与CFIUS审查活动。

FIRRMA在第15节中规定了不受司法审查的范围，其中在第1条中规定了美国总统的行为或者裁定不受司法审查，第2条第1款扩大了排除司法审查的范围，即CFIUS的行为也不受司法审查。作出的安全审查决定为最终决定意味着特定的审查机关对外资予以审查后，作出的决定为最终决定，被审查主体不得提起行政复议和行政诉讼，完全具有豁免性。